No Direito, existem duas teorias que entram em conflito: o formalismo e o neoconstitucionalismo.
A seguir, temos trechos de obras de autores que se enquadram nestas duas teorias e uma tabela com as diferenças essenciais entre ambas.
Quanto ao neoconstitucionalismo:
"O neoconstitucionalismo tem um caráter descritivo de uma nova realidade (moralização do Direito, constituições principiológicas e jurisdição constitucional), mas também possui uma dimensão normativa, isto é, há um endosso a essas transformações. Trata-se não apenas de uma forma de descrever o Direito atual, mas de desejá-lo” (BARROSO, 2015).
Com relação ao auto-governo, formalismo prega:
"Na democracia, o Direito é identificado pela forma que o povo lhe dá e não por um conteúdo moral específico, a ser identificado por um grupo de “ilustrados”. “A lei visa (...) ao bem comum. Ordenar, porém, algo para o bem comum é de toda multidão ou de alguém que faz as vezes de toda a multidão. E, assim, constituir a lei pertence a toda a multidão ou pertence à pessoa pública que tem o cuidado de toda a multidão. Porque em todas as coisas ordenar para o fim é daquele de quem este fim é próprio” (Tomás de Aquino).
O Direito é positivado de dois modos: “primeiro, por uma convenção particular, quando pessoas privadas firmam entre si um pacto; segundo, por uma convenção pública, quando todo o povo consente que algo seja tido como adequado ou proporcionado a outrem, ou assim ordena o príncipe, que governa o povo e o representa” (Tomás de Aquino).
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Pode-se dizer, portanto, que o neoconstitucionalismo dá embasamento para a Suprema Corte, por exemplo, determinar o que é certo e errado em termos de decisões polêmicas, como o aborto ou o sistema de quotas, apelando para os princípios constitucionais, salvaguardando as minorias da opressão das maiorias na democracia, não importanto a opinião pública.
Por outro lado, o formalismo defende que uma vez que a opinião pública foi criada politicamente e estabeleceu-se uma regra, o Tribunal Constitucional não pode intervir, desde que essas normas sigam os critérios formais intrínsecos ao Direito.
Agora imagine a seguinte situação: você é um juiz recém empossado de uma comarca do interior, em uma pequena cidade com um reduzido número de habitantes. Certo dia, uma mãe chega à porta da sua casa, desesperada com o filho nos braços, dizendo que não há vagas no hospital local e reivindicando uma providência sua no sentido de, por meio de um ato judicial, determinar que uma vaga seja disponibilizada para a criança.
Com base no que foi exposto, o que você faria? Essa é uma questão judicial ou executiva, cabendo ao juiz decidir o orçamento e a disponibilidade dos leitos do hospital. Afinal, é ele quem defende o direito à saúde, ou o chefe do Executivo? Qual decisão respeitaria a "opinião pública"?
RESPOSTA PADRAO: Na minha opinião, a forma de pensar o Direito que mais faz sentido é por meio do formalismo/procedimentalismo, pois parte da ideia de uma concepção formal do Direito composta pelos elementos: norma, decisão e instituição. Além do que, em temas polêmicos, não faz sentido delegarmos sua resolução a um grupo não eleito que pertence a um tribunal constitucional, sendo mais razoável que sejam discutidos por pessoas escolhidas em processo eleitoral, pois assim representam as opiniões dos eleitores. Em outras palavras, o que deve ser estabelecido é o que a maioria decidiu sobre o tema — abarcando a opinião pública, fruto das discussões até aquele momento —, que deve ser convertido em lei e obedecido. E o único critério que deve ser observado é o da ordem jurídica. Assim, diante do caso exposto, eu, como juiz, não deveria intervir no funcionamento do hospital, pois a lei do orçamento advém da "opinião pública", que assim a determinou. Além do que, se eu intervier, ordenando que se conceda uma vaga para a criança, quem escolheria o interno que o administador retiraria do hospital para que a decisão fosse obedecida?
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Resposta:
RESPOSTA PADRAO: Na minha opinião, a forma de pensar o Direito que mais faz sentido é por meio do formalismo/procedimentalismo, pois parte da ideia de uma concepção formal do Direito composta pelos elementos: norma, decisão e instituição. Além do que, em temas polêmicos, não faz sentido delegarmos sua resolução a um grupo não eleito que pertence a um tribunal constitucional, sendo mais razoável que sejam discutidos por pessoas escolhidas em processo eleitoral, pois assim representam as opiniões dos eleitores. Em outras palavras, o que deve ser estabelecido é o que a maioria decidiu sobre o tema — abarcando a opinião pública, fruto das discussões até aquele momento —, que deve ser convertido em lei e obedecido. E o único critério que deve ser observado é o da ordem jurídica. Assim, diante do caso exposto, eu, como juiz, não deveria intervir no funcionamento do hospital, pois a lei do orçamento advém da "opinião pública", que assim a determinou. Além do que, se eu intervier, ordenando que se conceda uma vaga para a criança, quem escolheria o interno que o administador retiraria do hospital para que a decisão fosse obedecida?
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