Qual a relação entre a busca por direitos e as grandes revoluções da história?
Soluções para a tarefa
Qual a relação entre Direito e História? Por mais óbvia que possa parecer essa resposta, ela envolve uma considerável dificuldade quando o assunto é explicitá-la. E mais do que isso: a relação pode ser desdobrada em níveis bem diferentes daqueles a que os estudantes de direito estão acostumados a ver nos livros didáticos em capítulos que contam a história de um determinado ato legislativo ou instituto jurídico.
Podemos nos aproximar de uma resposta adequada para esta questãoseguindo os rastro de duas pistas: a primeira retirada de uma intuição de Hans-Georg Gadamer[1] sobre a relação entre história do direito e dogmática jurídica — algo que aparece também, com diversa intencionalidade e desdobramento teórico, em Emillio Betti[2]; a segunda retirada do pecúlio comum; de um imaginário difuso entre os juristas, que tende a encarar a tarefa do juiz como uma atividade similar ou até mesmo equiparada à do historiador.
No primeiro caso, a relação proposta por Gadamer entre História e Direito; ou história e dogmática jurídica, surge no contexto de sua exposição do conceito de applicatio, nos termos trabalhados em seu Verdade e Método. Como se sabe, Gadamer retira, daquilo que ele chama de “significado paradigmático da hermenêutica jurídica”[3], alguns dos indícios para a construção de seu conceito de applicatio que, no caso, é estendido à experiência da arte e da história.
A applicatio, nesse sentido, seria um dos elementos a compor a universalidade da hermenêutica. No caso específico que interessa a esta investigação, Gadamer coloca a questão da applicatio no contexto da discussão entre historicismo e hermenêutica, ou seja, se existe uma autonomia para a hermenêutica histórica e para a hermenêutica jurídica. Em um texto de 1968 — portanto, posterior a Verdade e Método — chamado Hermenêutica Clássica e Hermenêutica Filosófica,Gadamer volta a referir-se ao caráter paradigmático da hermenêutica jurídica para a compreensão global da hermenêutica filosófica.
No caso, ele analisa o papel desempenhado pela interpretação do Direito Romano nas circunstâncias históricas da “recepção”. Nos termos propostos pelo filósofo, “a questão [posta pela recepção] não era apenas compreender os juristas romanos, mas também aplicar a dogmática do direito romano ao universo cultural moderno”.[4] Vale dizer, mesmo a compreensão e interpretação dos textos históricos do direito romano estavam revestidas do caráter de applicattio. Nessa medida, Gadamer destaca que o surgimento dos modernos códigos de leis acabou por afastar a interpretação do direito romano desse interesse dogmático, fazendo com que ela se tornasse um problema quase que exclusivo da história do direito. Ou seja, o interesse passa a ser meramente disciplinar e não diretamente aplicativo.
Independentemente desse acontecimento, mesmo com o advento da codificação, a tarefa da hermenêutica jurídica continuou sendo a “superação do incomensurável hiato entre a generalidade do direito estabelecido e a concreção do caso individual”. Vale dizer: o problema hermenêutico que continua legitimado em toda a ciência jurídica é a sua constante tarefa de aplicação.
Note-se: a argumentação gadameriana segue a trilha das investigações acerca do direito romano para mostrar que, em um determinado momento, a compreensão do acontecimento histórico que foi o Direito Romano e a dogmática concreta do direito vigente praticamente se confundiam (era o tempo da recepção).
Em um momento posterior — depois do acontecimento da codificação — o interesse dogmático que cercava as investigações a respeito do direito romano se dilui no mero estudo disciplinar da história do direito. Evidentemente, a principal intenção que determina essa construção do filósofo é a evidenciação de que, independentemente daquilo que se tenha como objeto da interpretação jurídica, o seu problema hermenêutico fundamental continua sendo o da aplicação.