Question

Na verdade, contratos mal gerenciados podem levar a prejuízos de toda ordem. Imaginemos a contratação dos serviços terceirizados, quando empregados que trabalham dentro dos órgãos públicos envolvem-se em incidentes com administrados. Isso repercute na rotina administrativa, pode ensejar medidas da área de controle, questionando a ação do fiscal do contrato e, ainda, pode ter consequências até escandalosas, quando os episódios chegam a imprensa e tomam, muitas vezes, proporções multiplicadas. (Lembre-se que, para os olhos de terceiros, não há distinção entre o funcionário e o empregado da empresa que presta o serviço terceirizado.) É por isso que insistimos na atenção a esse item. O administrador público deve desenvolver mecanismos para o acompanhamento dos contratos porque, assim procedendo, estará resguardando o interesse público e resguardando a si próprio. Em depoimento à Justiça e ao Ministério Público, o advogado Carlos Alberto Pereira da Costa afirmou que grandes empreiteiras firmaram contratos fictícios com a GFD Investimentos, empresa do doleiro Alberto Yousseff. “Era uma forma de trazer licitude para justificar o ingresso do serviço na empresa… A GFD não prestava serviço de assessoria financeira”, afirmou o advogado, em depoimento gravado em vídeo. O advogado relacionou as empresas Mendes Junior e Sanko Sider que teriam contrataram serviço “fictício” da empresa de Youssef. Carlos Alberto afirmou que ele assinava como representante da GFD esses contratos “fictícios” como procurador do doleiro. “Não teria corpo físico para prestar esse tipo de serviço de assessoria financeira. ” Um dos contratos assinados é entre a GFD e a Sanko Sider. O objeto do contrato é de consultoria e assessoria em administração financeira. “Não foi feito. Esse contrato foi assinado a pedido do Youssef. Esse serviço nesses termos não foi prestado. Era um contrato para justificar o ingresso de recursos na conta da GFD. Youssef alegava que era dinheiro devido a ele por conta de intermediação de negócio. ” (Jornal o Estado de São Paulo).Quais regras e quais procedimentos foram negligenciados nos casos citados na matéria acima, referentes a contratos públicos e contratos privados.

Answer 1

O Direito Administrativo é particularmente recente posto que nasceu das decisões do Conselho de Estado francês, instituído pelo art. 52 da Constituição Francesa de 15.12.1799. Ao passo que a origem do direito privado está na antiguidade clássica e sua base principal provém do direito romano. Portanto, diante dessa antecedência histórica e secular foi natural que inicialmente o direito administrativo fosse então construído no direito privado.

Mas essa é uma grande fonte de equívoco para a boa compreensão do direito administrativo o que geram vícios metodológicos acerca das premissas teóricas decorrentes do apego da doutrina ao direito privado.

Os contratos administrativos[1] podem ser definidos como aqueles ajustes celebrados pela Administração Pública por meio de regras previamente estipuladas por esta, sob um regime de Direito Público, visando à preservação dos interesses da coletividade.

Toda vez que a Administração Pública celebra com terceiros compromissos recíprocos, igualmente firma contrato que é especificamente denominado de contrato administração.

Lembrando que o contrato é a instrumentalização de acordo de vontades com o objetivo determinado, na qual as partes envolvidas se comprometem a honrar as obrigações e direitos previamente pactuados.

Os contratos administrativos possuem características próprias que lhes distinguem dos negócios jurídicos privados. Isso é assim porque são regidos precipuamente por normas publicistas, mas surgindo, ainda assim do gênero comum ao qual pertencem todos os contratos.

Apesar de serem regidos por normas específicas do direito público[2], nestes ainda subsidiariamente incidem em caráter supletivo os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado (art. 54, caput, da Lei 8666/1993).

Na esfera privada, a liberdade é a priori ampla e informal. Já no âmbito público, temos a exigência de série de requisitos tanto formais como de conteúdo, que são impostos por lei à Administração, embora esta disponha, a seu turno, de privilégios próprios para fixar, alterar e extinguir tais contratos.

Bem salienta Diogo Moreira Neto que nem todo contrato celebrado pela Administração Pública será necessariamente contrato administrativo, pois somente os ajustes em que aquela atua com supremacia em face do outro contratante, fazendo valer-se de sua posição superior em face dos interesses privados, recebem essa designação.

As demais avenças dos quais participem os entes administrativos sem essa prerrogativa estatal recebem a designação de contratos semipúblicos, porquanto que regidos, particularmente, pelo direito privado.

Portanto, não se confundem com os contratos da Administração[3], regidos pelo Direito Privado, que, em princípio, colocam a Administração e o particular em situação de igualdade contratual, como num contrato de locação em que a Administração figura apenas como locatária, embora a própria Lei 8.66/1993, em seu art. 62, terceiro parágrafo também se aplique a esse tipo de contrato.

Há duas espécies de contratos administrativos:

a) Contratos privados da administração regidos pelas normas do Direito Privado[4], no qual a administração pública no exercício de seu ius gestionis, situa-se no mesmo patamar de igualdade que os particulares, não lhe sendo atribuídas geralmente quaisquer vantagens que seja diferente do sistema contratual e obrigacional ordinário.

Nestes casos, considera-se apenas a capacidade do contratante em função das normas administrativas, tal como faz em geral com as pessoas jurídicas. Por exemplo: compra e venda, doação, permuta e, etc.

b) Contratos administrativos típicos[5] são aqueles celebrados no exercício de seu ius imperii, de acordo com as normas especiais, de direito público, o que significa um regime[6] jurídico próprio, somente aplicando-se as normas gerais de direito privado em caráter meramente suplementar.

Por fim, podemos conceituar o contrato administrativo[7] como ajuste estabelecido entre a Administração Pública e o particular regulado pelo direito público, tendo por objetivo alguma atividade que de alguma forma atenda o interesse público, nas condições fixadas pela própria Administração Pública.

O art. 22, inciso XXVII da Constituição da República do Brasil estabelece que compete privativamente à União legislar sobre normas gerais de contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas ou indiretas obedecendo o art. 37, inciso XXI da  CF, e ainda para as empresas públicas e sociedades de economia mista os termos do art. 173, primeiro parágrafo, inciso III.

Percebe-se que a referida norma constitucional tem eficácia limitada e foi regulamentada pela Lei 8.666/1993 que estabelece normas gerais para os entes políticos, bem como normas específicas apenas para União e demais entes federais.

Por vezes, é difícil interpretar e identificar qual é a norma geral e a norma específica daí utilizarem amiúde a Lei 8.666/1993.