escreva sobre como a adaptação se encaixa no cenário atual e dê uma hipótese para o final dessa cena (COVID)
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Resposta:
Ainda é cedo para diagnosticar e, sobretudo, prognosticar todos os efeitos que a pandemia de covid-19 terá sobre os contratos de concessão, sob regime comum ou de parceria público-privada.
No Brasil, o tema havia aparecido em 2017, por meio da Medida Provisória nº 800, estabelecendo diretrizes para a reprogramação de investimentos nas concessões rodoviárias federais. Sua conjuntura era, comparativamente à atual, mais singela: tratava-se da deterioração de variáveis macroeconômicas em relação aos anos de 2012 a 2014, quando havia sido licitada a 3ª etapa do Programa de Concessões de Rodovias Federais (Procrofe). A exposição de motivos da MP alegava que o cenário para as concessionárias a partir de 2015 era de dificuldades na obtenção de empréstimos de longo prazo, dada a “restrição de liquidez financeira”, e na geração de receita, devido à queda do volume de tráfego geral das rodovias, especialmente quando relacionada aos veículos pesados, por terem maior elasticidade em função do PIB e maior impacto nos multiplicadores tarifários.
O remédio que a MP oferecia às concessionárias era a desconcentração dos investimentos nos anos iniciais do contrato – contrariamente à modelagem original, que buscava justamente acelerar a economia mediante a implantação de infraestruturas em curto e médio prazos, como duplicações e obras de arte. Afastava-se, no entanto, a imediata aplicação do desconto de reequilíbrio (“fator D”) ou de qualquer outra sanção contratual. O auxílio indireto às concessionárias estava, na verdade, na possibilidade de manter a equação econômico-financeira do contrato, naquilo que se referia aos investimentos postergados, desequilibrada em favor das empresas, até o final da execução do novo cronograma, que poderia ocorrer em até 14 anos. Apenas nesse momento é que se aplicaria o desconto de reequilíbrio .
Independentemente do mérito da motivação e do regime jurídico do remédio, fato é que a norma perdeu eficácia, pois não foi convertida em lei, e, salvo por um único contrato, todas as demais concessões da 3ª etapa do Procrofe incorreram em atrasos significativos no seu cronograma de investimentos, o que resultou na caducidade de alguns contratos ou na relicitação de outros (por vezes ainda em fase embrionária), sob regime da Lei nº 13.448/17.
Consequências semelhantes foram verificadas em outros setores, o que levou à concepção de cláusulas contratuais inovadoras a serem introduzidas em instrumentos futuros. Um exemplo é o dos aeroportos: ainda antes da MP 800 (a qual seria naturalmente aplicável a contratos vigentes à data de sua edição), a modelagem da 4ª Etapa de Concessões da Anac (Fortaleza, Salvador, Porto Alegre e Florianópolis) já havia considerado, para os novos contratos, gatilhos de investimento vinculados à demanda. O mecanismo contratual veio definido como evento indicado no Programa de Gestão da Infraestrutura em que a demanda prevista ensejaria a obrigação de a concessionária iniciar os investimentos com vistas à manutenção do nível de serviço. Seu propósito foi o de estabelecer uma equação entre investimento e demanda, despesa e receita, a fim de obrigar a concessionária a implantar determinadas infraestruturas em hipóteses de aumento consistente e correspondente do número de usuários.
A solução foi bem recebida pelo mercado, a ponto de ser replicada nos instrumentos contratuais da 5ª Etapa de Concessões da Anac (a primeira que seguiu o modelo de lotes/blocos de aeroportos), e, ao que tudo indica, será adotada também nos contratos da 6ª Etapa (atualmente em fase de consulta pública). Mais do que isso, o modelo foi exportado para o setor de rodovias e rebatizado como gatilho volumétrico nos contratos de concessão da Rodovia de Integração do Sul – RIS e da BR 364/365, que definiram sua aplicação no Programa de Exploração Rodoviária.
Tornou-se uma orientação geral – para usar a consagrante categoria jurídica do art. 24 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB) – no direito público das infraestruturas de transporte e logística o equacionamento da obrigação de investimento das concessionárias com (i) a manutenção de nível de serviço (distanciando-se, portanto, daquela diretriz antiga do Programa de Investimento em Logística, de 2012, de gerar externalidades em potencial detrimento de valores inerentes à própria concessão) e (ii) a capacidade de geração de receitas tarifárias. Há uma comutatividade entre os termos dessa relação (investimento e demanda, despesa e receita) cujo rompimento tem consequências jurídicas. E é aí que os efeitos da covid-19 entram em cena, por terem o potencial de causar esse rompimento.