Como se resolve uma colisão entre princípios jurídicos? Cite um exemplo.
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Resposta e explicação:
Quando princípios fundamentais entram em colisão, a saída pode ser uma fórmula matemática. As variáveis são a intensidade da interferência que se pretende fazer, o peso desse direito e a confiabilidade das informações que subsidiam o debate. O processo, que envolve até mesmo progressões geométricas, foi explicado pelo seu inventor, o jusfilósofo alemão Robet Alexy, em evento nesta sexta-feira (1/7) no Fórum Trabalhista da Barra Funda, em São Paulo, promovido pela Associação dos Magistrados da Justiça do Trabalho da 2ª Região.
De forma geral, Alexy explicou que quando dois princípios fundamentais estão em conflito, é necessário avaliar qual deles que, quando aplicado, fere com menor agressividade e intensidade o outro.
O alemão é o criador da Teoria dos Princípios, método de solução de casos jurídicos complexos que foi adotada inicialmente pelo tribunal constitucional alemão e passou a se espalhar pelo mundo — os Estados Unidos ainda são relutantes em seu uso. Antes de a fórmula ser aplicada, primeiro é avaliado se há adequação e necessidade no conflito. Caso a resposta seja sim, entra em cena a proporcionalidade e a fórmula matemática.
Caso dos caçadores
Para explicar o conceito de adequação, contou a história do caso dos caçadores. Na Alemanha, para se caçar com armas, é preciso antes fazer um curso que o habilite para o porte. Porém, quem caça com falcões (prática conhecida como falcoaria) não necessitava desse curso, por obviamente não usar armas na prática.
Porém, a rivalidade entre os dois grupos é grande. Por vaidade e poder, os caçadores com armas fizeram um eficiente lobby junto ao legislativo e o resultado foi a aprovação de uma lei que obrigava todos que fosse caçar por qualquer modo a fazer o curso de habilitação. A questão chegou ao tribunal constitucional alemão.
“A corte entendeu que a exigência indiscriminada do curso não se adequa à prática de falcoaria. Não existe nenhuma razão clara e objetiva para essa restrição. A lei foi declarada inconstitucional”, disse Alexy.
Bolinhos de arroz
Para o conceito de necessidade, o jusfilósofo recorreu a uma história pitoresca. Nos anos de 1970 fez sucesso na Alemanha uma série de bolinhos de arroz no formato do Papai Noel ou Coelho da Páscoa que tinham cobertura de chocolate. Mas uma improvável polêmica surgiu: os consumidores passaram a se sentir lesados, pois diziam comprar achando que era chocolate, não um bolinho de arroz.
Dois direitos entraram em conflito: a liberdade do profissional empreender e fazer seu bolinho com fina cobertura de chocolate e a proteção do consumidor, que deve ser protegido de gastar dinheiro por engano.
Dentro da lógica de se beneficiar o princípio que causa menor dano, um tribunal se debruçou sobre o tema e entendeu que a proibição da produção feria o conceito de necessidade: não haveria a necessidade de se proibir, já que era possível uma medida menos agressiva, que foi colocar uma tarja explícita avisando que se tratava de bolinho de arroz.
Questão do aborto
A proporcionalidade é quando qualquer decisão que se tome fará com quem um princípio sofra dano. Alexy aponta que no aborto, ou a mulher perde seu direito de autodeterminação ou o feto perde seu direito à vida. Nesse caso, ele atribuiu um valor a cada um dos elementos da sua equação e o resultado foi favorável a prática do aborto.
“A proibição completa do aborto seria uma interferência muito maior e agressiva no princípio de auodeterminação da mulher do que permitir o aborto até determinado período — na Alemanha é até a 12ª semana de gestação”, explicou.
A intensidade da interferência no princípio, explica Alexy, é em geral o elemento da equação que define seu resultado.