Question

1 - FABIANO FERREIRA, foi denunciado como incurso nas sanções do artigo 157, § 2º, incisos I e IV, do CP, c/c 61, inciso I, do CP. Recebida a denúncia, e oferecida a defesa inicial, foi realizada aaudiência de instrução, e posteriormente interrogado o réu que confessou a autoria do crime. Ao final, sobreveio sentença condenatória, cuja dosimetria da pena foi motivada da seguinte forma:“Considerando que as circunstâncias judiciais lhe são favoráveis, fixo a pena no mínimo legal, ou seja, em 04 (quatro) anos de reclusão.Verifico a incidência da atenuante da confissão,contudo, deixo de proceder a redução, tendo em vista que fixei a pena base no mínimo legal (Súmula 231 do STJ).No entanto, em virtude da agravante da reincidência, elevo a pena em 1 (um)ano.Diante da incidência de duas causas de aumento de pena, quais sejam, as previstas nos artigos 157, § 2º, incisos I e IV, do CP, elevo a reprimenda em ½, fixando-a em 7 anos e 6 mesesde reclusão.O regime inicial de cumprimento de pena deverá ser o fechado em virtude do crime ter sido praticado com grande violência, e por tratar-se de indivíduo de alta periculosidadepara a sociedade.Deixo de substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos pelo fato da pena superar o limite estabelecido pelo artigo 44 do CP.Da mesmaforma não tem direito ao sursis.Em virtude da gravidade do delito e da situação econômica do réu, fixo a pena de multa em 40 dias, que devem ser calculados à base de 1/30 do saláriomínimo”.De acordo com as aulas e com o entendimento jurisprudencial, e na condição de advogado, indique e explique os possíveis equívocos da referida dosimetria da pena.

Answer 1

Pena-base (1ª fase): correta. 

Pena provisória (2ª fase): a agravante da reincidência deve ocorrer, mas tem que se levar em consideração a atenuante da confissão espontânea, portanto se compensarão¹. 
Devo afirmar que é uma discussão ainda não findada, porque o STF considera que a reincidência é mais "forte", conforme o artigo 67, do Código Penal², mas levaremos em consideração se compensam porque, nesse caso, o papel é de advogado.
Assim, a pena provisória permanece em 04 (quatro) anos de reclusão.

Pena definitiva: a majoração pelo artigo 157, incisos I e II, do Código Penal não deve ser afastada do mínimo legal. O simples fato de haver mais de uma majorante não permite o aumento. Deve haver uma fundamentação do porquê de afastar-se do mínimo legal³.
Dessa forma, o aumento de pena deverá ser em 1/3 (mínimo legal), resultando em 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses.

O réu Fabiano continua não tendo direito à substituição de pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, tanto pelo quantum da pena quanto pelo fato de tratar-se de crime com violência ou grave ameaça, bem como o fato de ser ele reincidente.

Também não cabe o sursis por não se enquadrar nas condições do artigo 77 do Código Penal.

A pena de multa deve ser alterada, pois ela é intimamente ligada às circunstâncias judiciais consideradas na pena-base, previstas no artigo 59, do Código Penal. Como a questão disse que todas são favoráveis, deve ser arbitrada em 10 dias-multa.
Tendo em vista não haver algo sobre a situação econômica do acusado Fabiano, deve ser colocada no mínimo, ou seja, à razão de 1/30 do salário mínimo (está correta na questão).
Dito isso, o total deve ser diminuído para 10 dias-multa à razão de 1/30 do salário mínimo vigente à época do crime, atualizado pela variação monetária, quando do efetivo pagamento.


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1  AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. POSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA COM A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. ERESP N. 1.154.752/RS. VERIFICADA A EXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL, NÃO MERECE REPAROS A DECISÃO QUE NÃO CONHECEU DO MANDAMUS SUBSTITUTIVO, MAS CONCEDEU A ORDEM DE OFÍCIO. DECISÃO MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO. 1. (...). 2. Nos termos da orientação consolidada nesta Corte, admite-se a compensação entre a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea (EREsp n. 1.154.752/RS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, DJe 4/9/2012). 3. (...). 4. Agravo regimental do MINISTÉRIO PÚBLICO improvido. (STJ - AgRg no HC: 294229 SP 2014/0108309-4, Relator: Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), Data de Julgamento: 28/04/2015,  T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 11/05/2015 - g.n.).

2  PENAL. DOSIMETRIA. CONCURSO ENTRE ATENUANTE E AGRAVANTE. ART. 67, CP. PREPONDERÂNCIA DA REINCIDÊNCIA SOBRE A CONFISSÂO ESPONTÂNEA. 1. A teor do disposto no art. 67 do Código Penal, a circunstância agravante da reincidência, como preponderante, prevalece sobre a confissão. Precedentes. 2. Ordem denegada. (STF - HC: 96061 MS, Relator: Min. TEORI ZAVASCKI, Data de Julgamento: 19/03/2013,  Segunda Turma, Data de Publicação: ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-060 DIVULG 02-04-2013 PUBLIC 03-04-2013 - g.n.)

3  RECURSO ESPECIAL. TRÊS ROUBOS MAJORADOS. DOSIMETRIA DA PENA. AUMENTO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. CAUSA DE AUMENTO. MAJORAÇÃO DA PENA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL SEM MOTIVAÇÃO. CRIME DE ROUBO MEDIANTE UMA SÓ AÇÃO, CONTRA VÍTIMAS DIFERENTES. CONCURSO FORMAL. 1. Inviável a majoração da pena-base com base em referências genéricas, desassociadas de fundamentação lastreada em fatos concretos que justifiquem a exasperação da pena. 2. No caso dos autos, a análise das circunstâncias da conduta social, da personalidade, das circunstâncias do crime e da culpabilidade foi realizada mediante considerações vagas, genéricas, inidôneas, portanto, para exasperar motivadamente a fixação da pena-base acima do mínimo legal. 3. Esta Corte Superior vem reiteradamente decidindo que, para o aumento da pena acima do mínimo legal (um terço), na hipótese de roubo majorado por mais de uma causa de aumento, é necessária fundamentação lastreada em circunstâncias concretas que justifiquem um acréscimo mais expressivo, sendo insuficiente o uso de critério puramente aritmético, a partir do número de causas de aumento de pena presentes no caso. 4. (...). (STJ - REsp: 1409943 TO 2012/0160165-9, Relator: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data de Julgamento: 15/10/2013,  T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 28/10/2013 - g.n.).